A formação de maioria no Supremo Tribunal Federal (STF) para validar a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) a partir de 4 de abril de 2022, com modulação que só beneficia empresas que ajuizaram ação até 29 de novembro de 2023 e não recolheram o tributo naquele exercício, reduziu de forma significativa as possibilidades de restituição ou compensação para a maioria dos contribuintes.

A avaliação é dos tributaristas Eduardo Natal, sócio do Natal & Manssur Advogados, mestre em Direito Tributário pela PUC/SP; Luís Garcia, sócio do Tax Group e do MLD Advogados Associados, advogado tributarista pela USP/SP, e Marcelo Costa Censoni Filho, sócio do Censoni Advogados Associados, especialista em Direito Tributário.

Para Natal, a decisão do STF “fecha” quase todas as portas para quem recolheu o DIFAL em 2022 sem ter judicializado a discussão no prazo fixado. “A modulação tem força vinculante e será adotada pelos tribunais inferiores. Restam hipóteses pontuais, como recolhimento sob protesto, regimes especiais passíveis de revisão ou teses derivadas sobre base de cálculo e sanções, mas não há garantia de restituição integral”, afirma. Ele destaca ainda que essas possibilidades são excepcionais e não asseguram o direito pleno de recuperação dos valores.

Garcia acrescenta que, diante do cenário definido pela Corte, as redes de varejo e o e-commerce precisam adotar medidas combinadas para mitigar o impacto do passivo. Entre elas, cita a reclassificação contábil de provisões para mensurar o passivo com precisão, a revisão da cadeia logística para reduzir a incidência do imposto, a recuperação de créditos tributários de outras naturezas e a renegociação de passivos com os Estados. “Em mercados de alta concorrência, o repasse ao consumidor tende a ser limitado pela sensibilidade de preço, mas não pode ser descartado. Empresas com maior escala podem absorver parte do custo no curto prazo, enquanto outras precisarão ajustar margens e preços”, avalia.

Censoni Filho reforça que as possibilidades de recuperação fora dos critérios fixados pelo STF são restritas, mas ainda podem ser exploradas. “Há teses residuais, como ações fundamentadas na violação ao princípio da isonomia, ou baseadas na boa-fé de contribuintes que recolheram o imposto seguindo orientações técnicas ou decisões judiciais anteriores. Embora as chances de êxito sejam pequenas, elas podem ser viáveis em situações específicas”, afirma. O especialista também aponta que a mitigação dos impactos exige estratégias como reajustes seletivos de preços, renegociação com fornecedores, parcelamento do passivo junto aos Estados e otimização tributária para reduzir a exposição futura ao DIFAL.

Outro ponto de atenção é o efeito da decisão sobre a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Natal explica que as provisões lançadas em 2022 para risco de não pagamento do DIFAL podem ser revertidas em 2025, aumentando o lucro antes do imposto de renda e, consequentemente, a carga tributária federal, com impacto direto no fluxo de caixa. Garcia ressalta que esse efeito positivo — no caso de recuperação de valores — só ocorrerá para empresas que realizaram depósitos judiciais ou obtiverem decisões favoráveis. Censoni Filho complementa que, no caso das empresas que apuram pelo lucro real, será preciso atenção redobrada ao ajustar as bases de cálculo e cumprir corretamente as obrigações acessórias para evitar autuações e multas.

Embora a decisão pacifique a questão central sobre a vigência da cobrança em 2022, os especialistas apontam que ainda há espaço para litígios residuais. Natal menciona execuções fiscais contra empresas que não recolheram o imposto e não ajuizaram ação no prazo, bem como discussões sobre valores já pagos e novas teses envolvendo a base de cálculo. Garcia reforça que embargos de declaração poderão ser opostos para esclarecer pontos da modulação ou questionar fundamentos centrais do julgamento. Já Censoni Filho alerta que a fixação da data-corte pode gerar novas disputas, especialmente se os Estados adotarem interpretações restritivas na fase de execução.

Para os contribuintes, a mensagem é clara: o cenário de restrição à restituição exige uma atuação coordenada entre as áreas fiscal, contábil e jurídica, de forma a reduzir impactos, evitar passivos adicionais e manter a competitividade em um mercado já pressionado por margens estreitas.

Fontes:

Eduardo Natal, sócio do escritório Natal & Manssur Advogados, mestre em Direito Tributário pela PUC/SP e presidente do Comitê de Transação Tributária da Associação Brasileira da Advocacia Tributária (ABAT).

Luís Garcia, sócio do Tax Group e do MLD Advogados Associados, administrador de empresas pela FGV e advogado tributarista pela USP/SP.

Marcelo Costa Censoni Filho, sócio do Censoni Advogados Associados, especialista em Direito Tributário e CEO do Censoni Tecnologia Fiscal e Tributária.